En fejlslagen ansøgning og skadeserstatning i henhold til antidiskriminationsloven
> Dezember 2016

Forbundsarbejdsretten (BAG) ændrer sin retspraksis og opgiver sin hidtidige holdning til forudsætningen for almindelig egnethed af ansøgere under den generelle ligestillingslov (AGG). Erfarne personaleansvarlige kender nok den potentielle ansvarsfælde: Øjensynligt uegnede arbejdssøgende ansøger om en ledig stilling. Det „lugter“ langt væk af en ansøgning, der ikke er helt alvorligt ment, men skal fremprovokere en afvisning, for senere at gøre erstatningskrav gældende på grund af forskelsbehandling i henhold til § 15 i AGG, hvilken i almindelighed også betegnes som antidiskriminationslov.

Efter forbundsarbejdsrettens hidtidige retspraksis skulle en ansøger til en tilbudt ledig stilling også altid være „objektivt egnet“, for overhovedet at kunne være i en „lignende situation“ eller „lignende stilling“ som andre ansøgere. En sådan lignende stilling hhv. lignende situation er, i henhold til § 3 stk. 1 hhv. stk. 2 AGG, forudsætningen for et erstatningskrav. Kun den, som kunne opfylde denne grundlæggende forudsætning, kunne overhovedet have udsigt til succes som „provokatør“. Da kunne man i hvert fald roligt frasortere de ansøgninger, som objektivt set ikke var egnet.

I mellemtiden har BAG taget afstand fra denne retspraksis. I en dom, som blev afsagt den 19.5.2016 og offentliggjort for kort tid siden, har BAG udtrykkeligt karakteriseret et erstatningskrav som tænkeligt, skønt ansøgeren objektivt set ikke var egnet. Som begrundelse blev der anført unionsretlige overvejelser. Heraf følger, at det nu også er påkrævet at behandle objektivt uegnede ansøgere med varsomhed.

Denne afstandtagen skyldes en sag inden for advokatvirksomheden. Et advokatkontor ville henvende sig til ansøgere med overgennemsnitligt gode karakterer og havde også formuleret dette i en stillingsannonce – i og for sig et objektivt kriterium. En forskelsbehandling i henhold til AGG ville ikke have været tænkelig her.

Imidlertid havde advokatkontoret også anført i denne stillingsannonce, at man søgte en advokat med 0 til 2 års erhvervserfaring. Denne oplysning indeholder, for ældre ansøgere, en indirekte forskelsbehandling på grund af deres alder. Dette ville, i henhold til AGG, til gengæld være ulovligt.

Advokatkontoret har afvist en ansøgning fra en ansøger, født i 1953, med tydeligt undergennemsnitlige eksamenskarakterer som objektivt uegnet under henvisning til hans eksamenskarakterer. Søgsmålet, som den afviste ansøger havde anlagt, blev afvist af de to laveste instanser i henhold til den retspraksis, der havde gyldighed hos BAG indtil 19.5.2016. Som begrundelse blev det anført af begge instanser, at ansøgeren objektivt set var uegnet og at man derfor ikke kunne foretage nogen prøvning med henblik på en evt. aldersbetinget forskelsbehandling af ansøgere i en lignende stilling.

I henhold til BAG’s nye retspraksis er det imidlertid alle ansøgere, som i første omgang er i en lignende stilling. De er nemlig alle ansøgere. Da advokatkontoret havde anført i sin stillingsannonce, at man kun søgte advokater med en del erhvervserfaring, var døren åbnet på vid gab for en mulig forskelsbehandling på grund af ansøgerens alder. En endelig afgørelse skal nok træffes af delstatens arbejdsret. BAG har henvist sagen tilbage til den lavere instans til afklaring af disse spørgsmål.

Konklusion: Arbejdsgiveren bør, i stillingsannoncer, ikke give anledning til, at søgningen efter personale resulterer i en af de under § 2 AGG nævnte forskelsbehandlinger. Heller ikke ansøgere, der øjensynligt er uegnede, må afvises letsindigt. I tvivlstilfælde bør man hellere føre en yderligere ansættelsessamtale, således at man kan argumentere for ansøgerens manglende overbevisning.