Anden BGH-Swap-dom
> Februar 2015
Den for bankret kompetente XI. afdeling for civile sager ved Bundesgerichtshof har i en yderligere sag beskæftiget sig med, om en rådgivende bank i forbindelse med anbefaling af en swap-aftale, her en valutaswap-aftale (en såkaldt Cross-Currency-Swap-aftale) er forpligtet til at betale skadeserstatning.
I centrum for denne afgørelse stod spørgsmålet, om en rådgivende bank, som ikke selv er part i swap-aftalen, skal oplyse om den negative markedsværdi (BGH, dom af den 20. januar 2015 - XI ZR 316/13). Bundesgerichtshof har sagt nej til en sådan oplysningspligt. Dommens væsentlige udsagn, som de kan læses i den (indtil nu kun foreliggende) pressemeddelelse fra BGH kan sammenfattes som følger: 1.) En rådgivende bank, som selv ikke er part i en swap-forretning, er ikke forpligtet til at oplyse om den i begyndelsen negative markedsværdi af en swap-forretning. Undtaget herfra er kun, hvis (hvilket kunden skal kunne fremlægge og dokumentere) udbyttechancerne og dermed swappens "værdi" varigt påvirkes af overmåde store omkostninger og udbytte.
2.) Omvendt betyder det vel, at en bank skal oplyse om den i begyndelsen negative markedsværdi, hvis den er aftalepart.
3.) Den i begyndelsen negative markedsværdi genspejler ikke den forventede succes eller fiasko af swappen, men (kun) markedsværdien ved indgåelse af aftalen, som på dette tidspunkt ville kunne realiseres ved afvikling. Kunden skal altså optjene den indeholdte bruttomargin for at få overskud. Denne situation kan sammenlignes med den hos andre finansprodukter, som har en negativ markedsværdi, der heller ikke skal oplyses.
4.) I det konkrete tilfælde var bankens rådgivning tilpasset investoren og objektet.
Meddelelse fra Bundesgerichtshofs presseafdeling: Nr. 008/2015 af den 20.01.2015:
Den for bankret kompetente XI. afdeling for civile sager ved Bundesgerichtshof har i en yderligere sag beskæftiget sig med, om en rådgivende bank i forbindelse med anbefaling af en swap-aftale, her en valutaswap-aftale (en såkaldt Cross-Currency-Swap-aftale; efterfølgende kaldet: CCS-aftale), er forpligtet til at betale skadeserstatning. I centrum for denne afgørelse stod spørgsmålet, om en rådgivende bank, som ikke selv er part i swap-aftalen, skal oplyse om den negative markedsværdi. Bundesgerichtshof har sagt nej til en sådan oplysningspligt.
I begyndelsen af året 2007 henvendte sagsøger, en formuende forretningsmand med erfaringer vedrørende forretninger med fremmed valuta og med enkle swap-forretninger, sig til sagsøgte for at indgå en CCS-aftale. Herved fastlagde han det af ham for swap-aftalen ønskede valutapar, nemlig tyrkiske lira (efterfølgende kaldet: TRY) og schweizerfranc (efterfølgende kaldet CHF). Den 24. juni 2008 præsenterede den ansvarlige kunderådgiver og en på terminsforretninger specialiserede medarbejder fra et af sagsøgtes datterselskaber sagsøger for en CCS fra en landsbank, som han allerede forud var blevet informeret om ved hjælp af tilsendte præsentationsdokumenter. I forbindelse med denne samtale undertegnede sagsøger formularen "Kundeoplysninger for forretninger med finansinstrumenter", hvor han indplacerede sig selv som "spekulativ". Indholdet af rådgivningssamtalens videre forløb er omstridt mellem parterne. I september 2011 indgik sagsøger med landsbanken en rammeaftale om terminsforretninger og en CCS-aftale med valutaparret tyrkiske lira (TRY) og schweizerfranc (CHF). Aftalen havde en fast løbetid på tre år og indeholdt som referencestørrelse et fast beløb på 900.735 TRY og et på 795.000 CHF. Landsbanken forpligtede sig i CCS-aftalen til at udbetale renter pålydende 15,66 % p.a. i aftalens løbetid på tolv fastlagte datoer på det faste beløb i TRY, og ved løbetidens ophør at udbetale det faste beløb i TRY; sagsøger forpligtede sig på den anden side til at betale renter pålydende 3,6 % p.a. på det faste beløb i CHF til landsbanken på tolv fastlagte datoer og ved løbetidens ophør det faste beløb i CHF.
I maj 2010 pantsatte sagsøger den for ham hos sagsøgte oprettede konto i fremmed valuta, hvorpå der indløb de af landsbanken ydede rentebetalinger som sikkerhed til sagsøgte. Desuden indgik parterne en Avalkredit-rammeaftale over 150.000 €, som skulle anvendes som "risikolinje" til CCS-aftalen. I aftalens løbetid blev den tyrkiske lira nedskrevet i forhold til schweizerfranc, således at CCS-aftalens kontantværdi udviklede sig til sagsøgers disfavør. Efter at sagsøgte på grund af en overskridelse af den indrømmede kredit flere gange uden succes havde opfordret sagsøger til at deponere et kontantbeløb, afviklede sagsøgte i september 2011 CCS-aftalen, udnyttede sagsøgers til hende pantsatte valutakonto med et tilgodehavende på omregnet 108.848,76 € og debiterede en anden af sagsøgers konti med det endnu ubetalte restbeløb på 180.151,24 €.
Den blandt andet på tilbagebetaling af 180.151,24 € plus renter udtagne stævning havde været forgæves ved de to forudgående instanser.
Sagsøgers begæring om reviderende prøvelse af sagen var forgæves. Efter Bundesgerichtshofs opfattelse var den sagsøgte bank allerede af retsgrunde ikke forpligtet til at oplyse sagsøger om den - af ham hævdede - negative markedsværdi af den anbefalede swap-aftale. Den i begyndelsen negative markedsværdi genspejler ikke den forventede succes eller fiasko af forretningen, men markedsværdien ved indgåelse af aftalen, som på dette tidspunkt ville kunne realiseres ved afvikling af aftalen. For kunden betyder det, at han først skal optjene den indeholdte bruttomargin for at han kan få overskud. Samtidig må han ved omgående løsning fra aftalen afholde et tab på størrelse med den negative markedsværdi. Denne situation er hermed med hensyn til kundens tabsrisiko ikke anderledes end ved andre finansielle produkter, der, som især derivatforretninger der ikke handles på børsen, viser en negativ markedsværdi, som der heller ikke skal oplyses om. Anbefalingen af en swap-aftale kan derfor være tilpasset objektet, selvom markedsværdien i begyndelsen er negativ, såfremt - hvad sagsøger her ikke har hævdet substantielt - udbyttechancerne og dermed swappens "værdi" varigt påvirkes af overmåde store omkostninger og udbytte. For så vidt den XI. afdeling for civile sager i året 2011 for en CMS Spread Ladder Swap-aftale har påkendt, at en bank, som samtidig er part i swap-aftalen, i forbindelse med en ved siden af eksisterende rådgivningsaftale skal oplyse om en i begyndelsen negativ markedsværdi, fordi der herved kan opstå en for kunden ikke åbenlys interessekonflikt, som er egnet til at udgøre en risiko for investorens interesser (smlg. afdelingens dom af den 22. marts 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 33 ff. mwN; se hertil presseerklæring nr. 46/2011), kan den sag, der ligger til grund for nærværende sag, ikke sammenlignes med den anden, fordi sagsøgte ikke samtidig var part i CCS-aftalen og der derfor ikke kan være tale om en alvorlig interessekonflikt.
For så vidt appeldomstolen desuden er gået ud fra, at sagsøgte har også i andre henseender har opfyldt sin pligt til investor- og investeringstilpasset rådgivning, har de herimod rettede anbringender i appelsagen ligeledes været forgæves, fordi appeldomstolens redegørelser hertil ikke viser nogen retsfejl og de til grund liggende konklusioner blev truffet uden processuelle fejl. Især havde sagsøgte før sin anbefaling undersøgt sagsøgtes kendskab og erfaringer, han risikoparathed, hans finansielle muligheder og formålet med investeringen. På grund af dette måtte sagsøgte gå ud fra, at sagsøger var bevidst om det med CCS-aftalen forbundne risiko for fremmed valuta og risikoen om kurssvingninger og svarede til hans risikoparathed, ikke kun fordi initiativet til den forretning, der er genstand for sagen, udgik fra sagsøger, men også fordi han selv havde fastlagt valutaparret og startkursen i forhold til de to valutaer. Desuden har appeldomstolen retlig korrekt benægtet at sagsøgte har tilsidesat sin forpligtelse til objekttilpasset rådgivning.
Dom af den 20. januar 2015 - XI ZR 316/13, LG Nürnberg-Fürth - dom af den 28. september 2012 - 10 O 7990/11, OLG Nürnberg - dom af den 19. august 2013 - 4 U 2138/12
Karlsruhe, den 20. januar 2015
Presseafdeling ved Bundesgerichtshof
76125 Karlsruhe
